Legal focus

Il Decreto Dignità – D. L. 87/2018 conv. in L. 96/2018 – nell’ambito delle rilevanti modifiche alla disciplina della somministrazione di lavoro ha introdotto con l’art. 38 bis nel D. Lgs. 81/2015 il reato di somministrazione fraudolenta. Più che di un’innovazione si dovrebbe parlare di una reintroduzione: la fattispecie risulta essere la fedele riproduzione dell’ art. 28, D. Lgs. 276/2003 abrogato dal Jobs Act. L’abrogazione fu possibile giacché la condotta fraudolenta poteva essere sanzionata anche attraverso una declaratoria di nullità del contratto ai sensi dell’art. 1418 cod. civ., avendo lo stesso una causa illecita. Probabilmente inserire un reato ad hoc risponde ad una finalità deterrente per l’attività interpositoria posta in essere col solo fine di eludere norme inderogabili, per una maggior efficacia social-preventiva. Affinché una condotta possa integrare gli estremi della somministrazione fraudolenta occorre che, accanto all’elusione delle prescrizioni di legge o di contratto collettivo, sia presente l’elemento soggettivo consistente nel consilium fraudis. Occorre pertanto l’effettiva volontà delle parti di ricorrere al contratto commerciale di somministrazione col solo fine di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo. È importante considerare come il reato intenda colpire una condotta, a prescindere dalla qualificazione soggettiva delle parti, ben potendo il somministratore non essere un’agenzia autorizzata. Il reato in commento consente quindi di separare le ipotesi di mera illiceità che si concretizzano nell’assenza dei requisiti previsti dalla legge per svolgere attività di somministrazione – oggetto di sanzione amministrativa pecuniaria – dalle condotte fraudolente, di talché è possibile che si realizzi la condotta fraudolenta senza la contestuale irregolarità del contratto. La sanzione da comminarsi si sostanzia in un’ammenda pari a 20,00 euro per ciascun lavoratore impiegato e per ogni giornata lavorativa. Riguardo la casistica, altre e nuove ipotesi possono aggiungersi a quelle enucleate sotto la previgente disciplina individuabili, a titolo esemplificativo, dalla lettura del dettato normativo non essendo ancora presente alcun riscontro giurisprudenziale. Sicuramente potrà costituire un’ipotesi di somministrazione fraudolenta l’utilizzo dopo i primi 12 mesi con contratto a termine del medesimo lavoratore per i susseguenti 12 mesi con un contratto di lavoro somministrato eludendo l’obbligatorietà della causale nella proroga del contratto. Altrettanto ci sarà l’intento fraudolento se un datore di lavoro, a seguito di un licenziamento, impiegasse presso la propria unità produttiva quello stesso lavoratore da somministrato venendo meno agli obblighi in materia di anzianità contributiva e retributiva. (GT)