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(DAM) L’AVVALIMENTO INTERNO NELLE GARE DI APPALTO (Consiglio di Stato, Sez. V – 12/11/2009 n. 7054)
Con la sentenza in commento è stata per la prima volta individuata una definizione, non espressamente normata dal Codice degli appalti pubblici, di avvalimento interno.
E’ stata ritenuta legittima, da parte del Consiglio di Stato, la possibilità per un raggruppamento partecipante ad una gara di appalto pubblico di servizi, di utilizzare i requisiti tecnici e finanziari di partecipazione posseduti da alcuni dei membri del raggruppamento medesimo.
Tale possibilità è stata resa possibile sia in base alla lettura dell’art. 48 della direttiva 18/2004/CE, sian in base alla disamina della nota C 82008 0108 del 30 gennaio 2008 della Commissione europea, con cui quest’ultima ha aperto una procedura di infrazione nei confronti dello Stato Italiano in relazione al codice dei contratti, rilevando, con riferimento agli art. 34, 90 e 101 del codice, che ai sensi delle direttive appalti pubblici, la nozione di operatore economico comprende ogni persona fisica o giuridica e ente pubblico o raggruppamento di tali persone o enti che offra sul mercato ...la realizzazione di lavori, prodotti o servizi (art. 1, par. 8 della direttiva 2004/18/CE) e che una definizione analoga è data dall’art. 1, par. 8, della direttiva 2004/17/CE.
Secondo la Commissione europea, la direttive appalti pubblici non permette di restringere la possibilità di partecipare alle gare ad alcune categorie di operatori escludendone altre. Tale procedura di infrazione ha portato alla pubblicazione del terzo decreto correttivo al codice degli appalti che risulta modificato, tra l’altro, proprio agli artt. 90 e 91.
Ne consegue che, così come constatato dal Consiglio di Stato, una lettura formalistica e restrittiva del codice dei contratti finirebbe per rilevarsi contraria alla normativa comunitaria, caratterizzata da aspetti di particolare flessibilità e preoccupata di non limitare in alcun modo la concorrenza, estendendo al massimo il concetto di operatore economico.
MA
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